Desde a concepção da Constituição de 88, os direitos das crianças e adolescente passam por profundas modificações que introduzem o conceito da Doutrina da Proteção Integral, considerando o caráter de ser humano em formação como condição fundamental para a tutela de direitos, sendo primazia dos fundamentos do Estado à proteção do menor, cabendo à família e a sociedade o dever concorrente de assegurá-los.
Foi no pós-guerra, em que organismos internacionais vêm assegurar às crianças e adolescentes a condição de sujeitos de direitos, com efeitos incidentais à mudança de paradigma até então existente: A Declaração dos Direitos da Criança, em Genebra, 1942 e a adoção pelas Nações Unidas em 1959, constam como marcos internacionais no reconhecimento das garantias fundamentais de proteção e cuidados especiais.
As nações subscritoras do documento obrigaram-se a assegurar os direitos com absoluta prioridade: da proteção especial contra discriminação; do direito ao desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual; da educação obrigatória; e, da proteção contra negligência, crueldade e exploração.
Passou o tempo em que era permitido ao pai manter vivas apenas as crianças saudáveis; o sacrifício religioso de crianças foi definitivamente afastado dos costumes sociais; a venda de crianças como escravas e os limites sucessórios ao primogênito estão em direito passado, morto e enterrado.
Da época em que crianças recém-libertas da escravidão, que preponderava o analfabetismo e doenças venéreas, recolhidas das ruas puramente pela política de caridade definidas como higienistas; à preocupação dos órfãos expostos diante da prática de abandono de crianças nas portas das igrejas, evoluindo na prática mantida pelas Santa Casas, definidas como Rodas dos Expostos, não havendo diferenciação no tratamento a ser dado aos abandonados e delinquentes.
A criminalização da infância pobre, com a adoção do Código de Menores de 1927, cujo fundamento foi apenas medidas preventivas de modo a minimizar a infância de rua, sem, contudo, resolver o problema social do menor abandonado.
Daí surgiu a necessidade de reforma dos valores ceifados no período militar, nos anseios de uma sociedade justa e fraterna, influenciado pelo Direito Funcional pró-sociedade, transferindo o modelo defasado garantidor do patrimônio para o binômio coletivo/social, ampliando o leque de defesas dos interesses coletivos e difusos, em influência direta na constituinte pelos ideais do Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, cuja atuação reuniu mais de um milhão e duzentas mil assinaturas para a fusão dos textos constitucionais inscritos nos artigos 227 e 228 da Constituição Federal.
A adoção do sistema garantista estabeleceu importante instrumento de defesa para o acesso aos bens essenciais à vida dos indivíduos e da própria coletividade.
Diante deste novo modelo democrático e participativo, no qual a família e o estado são cogestores do sistema de garantias que não se restringe à infância e juventude pobres, protagonistas da doutrina da situação irregular, mas de todos os adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos fundamentais de pessoas em desenvolvimento.
Está na Constituição Federal: o Princípio da Prioridade Absoluta leva em consideração que criança é pessoa em desenvolvimento, possuindo uma fragilidade peculiar de pessoa em formação, correndo mais risco que o adulto.
Há evidente socialização da responsabilidade do dano, sendo suportado pelo grupamento social de modo a impedir, ou minimizar as influências negativas no contexto infanto-juvenil.
Sob esse manto de proteção especial, primaz como condição de Estado, cabe ao poder público, em todas as suas esferas (legislativa, judiciária ou executiva) respeitar e guardar em primazia os direitos fundamentais da criança e adolescente.
A primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias asseguradas às crianças e adolescentes é a primeira garantia de prioridade estabelecida no parágrafo único do artigo 4º da Lei 8.069/90.
É por isso que não podemos aceitar, como entes responsáveis pela proteção infantil, que o Superior Tribunal de Justiça relativize a condição de vulnerável do crime de estupro, sob a alegação descabida e desproporcional que a criança de doze, onze, dez, esteja em condições de consentir a conjunção carnal.
A descriminalização da prostituição infantil leva a sociedade aos tempos da doutrina da situação irregular, onde criança pobre era tratada como objeto pelo Estado, jogadas nas sarjetas ou internadas em presídios disfarçados de centros correcionais.
Não admitir e levar a decisão para o Tribunal Constitucional é obrigação dos litigantes desse processo, a fim que o possa-se, definitivamente, decidir em prol das garantias da Doutrina da Proteção Integral.
----
Fabiano Rabaneda é advogado, vice-presidente da Comissão de Direito Eletrônico da OAB/MT e professor da disciplina Estatuto da Criança e do Adolescente da Universidade Federal do Estado de Mato Grosso.
